“外国破产程序的承认”——跨国破产实务中的首要问题
时间:2017-07-20 22:33 来源:涉外及公司法务
一、 前言
近几年跨国破产领域最轰动的案件莫过于昔日全球太阳能巨头尚德电力的跨国破产。尚德电力全称“尚德电力控股有限公司(Suntech Power Holdings Co.Ltd)”，是一家在开曼群岛注册、总部位于江苏无锡并在纽约证券交易所上市的民营企业(NYSE:STP)。作为全球最大的太阳能面板生产企业，该公司鼎盛时期在纽交所的股价曾达到90美元，然而此后随全球光伏行业进入低谷，尚德电力经营状况也急转直下。2013年3月，尚德电力5.41亿美元可转债发生债务违约，但双方经过艰苦谈判达成债务延期协议；同年三月，应国内债权银行申请，江苏中院裁定尚德电力子公司无锡尚德（尚德电力在中国的子公司）进入破产重整，最终顺丰光电以30亿人民币收购无锡尚德所有股权。这一重整结果使尚德电力海外债权人大失所望，因为无锡尚德的易主意味着尚德电力将失去其原来赖以生存与发展的核心生产性资产。同年10月14日，4名美国可转债债权人向纽约一家法院提起了对作为母公司的尚德电力的强制破产申请。
尚德电力并未在法律规定的时间内在美国应诉，而是于11月5日向开曼群岛法院提起了临时清算申请。正如业内学者及律师的观点，此举乃尚德电力的缓兵之计，目的是延缓美国国内的强制破产申请，从而为公司重组争取时间。从尚德电力最新在纽交所披露的信息看，该程序仍在进行中。那么结果会是如何呢？有律师认为：美国和开曼群岛都有管辖权，如不能就管辖达成协议，则以与公司联系最密切的美国为管辖地。这一观点显然是把国际契约理论中法律适用的最密切联系地原则套用到了跨国破产的管辖问题上。从尚德电力最新于2014年5月20日向美国证券交易委员会提交的有关其清算进程的报告中，我们看到“The JPLs plan to continue to seek Chapter 15 recognition in theUnited States of the Company’s provisional liquidation in the Cayman Islands”，[1]即联合临时清盘人（JPLs）计划继续在美国寻求（法院）对公司在开曼群岛提起的临时清算按破产法第15章给与承认（recognition）。按照上述观点并结合报告中的表述，如果美国法院承认公司在开曼群岛提起的临时清算，就意味着开曼群岛法院行使管辖权，否则就由美国法院行使，即非此即彼。而事实并非如此，按照美国破产法第15章相关规定，美国法院对外国破产程序的“承认”，其功能不在于决定该程序的管辖权，而在于该外国程序在美国能否得到及得到什么样的司法救济与协助。就本案而言，从理论上说，即使美国法院承认在开曼群岛开始的清算程序，并不意味着美国启动的强制破产程序的终结而失去管辖权，而只是“停止开始或继续进行涉及债务人财产、权利、义务或责任的个人诉讼或程序”，[2]如果两个程序同时存在，那涉及到的就是两个程序之间的合作与协调。跨国破产最大的特点之一就是一个跨国破产案件可能会同时存在两个甚至两个以上破产程序，从而存在两个或两个以上的管辖地。期中任何一个程序要想得到他国的司法协助及救济，必须首先寻求该国的“承认”。当然，一个外国破产程序后得到“承认”后，所给与的司法协助及救济的方式与内容取决于该外国破产程序的性质，即该程序是“主要破产程序”还是“从属破产程序”。总之，尚德电力利用的法律逻辑是：在异地提起主动临时清算程序，通过向另一个已经存在的破产程序的所在国寻求对该清算程序作为“外国程序”的承认及按该国法律应给与的司法协助与救济，在此过程中延缓已在美提起的强制破产程序的进程，从而为为其重组努力留出时间和空间。该缓兵之计利用的跨国破产中“对外国破产程序的承认”，而非国内学者及律师所认为的“管辖权之争”。
本文将以尚德电力破产案为切入点，以美国《破产法》第15章为参照，结合联合国《跨国破产示范法》（Model Law on Cross-Border Insolvency，1997年12月15日联合国国际贸易法委员会通过，以下简称“《示范法》”）及欧盟《破产程序规则》（Council regulation on insolvency proceedings，2002年5月31日生效），对与跨国破产程序中的主要环节——“对外国破产程序的承认与协助”相关的问题作理论上的梳理，并结合美国法院类似案件的裁判结果阐述相关规则的适用，以期对我国跨国破产法律制度的完善及律师等专业人员的法律实践有所裨益。
二、美国跨国破产法律制度的最新发展
2005年10月17日，美国破产改革最新成果——《破产滥用预防及消费者保护法》(BankruptcyAbuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005，以下简称“新《破产法》”) 正式生效，该法第15章[3]全面移植《跨国破产示范法》内容，取代1978年美国《破产法》第304条，建立起全新的美国跨国破产法律制度。[4]
与有些采纳《示范法》的国家不同，[5]美国新《破产法》对外国破产程序的承认放弃了传统破产理念中的互惠要求，[6]所以即便是未采纳《示范法》的国家，该国的破产程序代表也可依据第15章在美国法院寻求对破产程序的承认与救济。这也正是研究美国《破产法》第15章的现实意义之一。我国目前尚未制定有关跨国破产的专门法律，2007年《企业破产法》第5条虽然规定了国内破产程序的域外效力及对外国破产程序的有条件承认，但对外国法院作出的发生法律效力的判决和裁定，只是原则性地规定“人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行”，虽然该规定遵循了修正普及主义理念且填补了我国跨国破产立法的空白，但规定过于概括，对外国破产程序承认的具体条件及程序、救济的具体措施及与外国法院或破产代表的合作等方面的问题概无涉及，根本谈不上对《示范法》所确立的现代跨国破产规则的借鉴。但这并不意味着在我国启动的跨国破产程序的代表不能在美国法院寻求承认与救济，只要破产债务人在我国存在“主要利益中心（Center of Main Intersts，下文简称“COMI”）”或“营业所（establishment）”[7]，基于“COMI”或“营业所”的存在在我国启动的破产程序即可能得到美国法院的承认与救济，虽然有些救济的内容取决于法官的自由裁量。[8]
美国《破产法》第15章所确认的一系列对外国破产程序的救济及司法协助大都以对外国破产程序的“承认”为前提，而某一外国程序要得到美国法院承认，必须是基于COMI的存在启动的主要破产程序及基于“营业所”的存在启动的从属破产程序。COMI及“营业所”这两个跨国破产中的核心概念，因法律条文本身的模糊性及在跨国破产中的重要性，一直是跨国破产司法实践中法律适用的重点和难点。下文几部分将结合联合国《示范法》、欧盟《破产程序规则》的相关内容，对美国《破产法》第15章基于COMI及“营业所”对外国主要破产程序、从属破产程序及非适格程序的认定及法律适用进行分析。
三、美国法院对外国破产程序的承认
美国《破产法》第15章规定对外国破产程序的承认有两种，一是对债务人在公司COMI所在地启动的主要破产程序的承认，二是对债务人在有“营业所”的管辖地启动的从属破产程序的承认。如果外国破产程序符合COMI或“营业所”标准 ，美国破产法院必须予以承认，除非其“明显违反美国之公共利益”。[9]但这种例外情形并不常见，只有当美国最根本性的政策有遭受侵害之虞时才可适用。如果某外国程序既不符合COMI标准也不符合“营业所”标准，该程序将得不到美国法院的承认。
具体来说，某一外国破产程序启动后，其破产程序代表向美国法院申请承认并给予司法救济（relief），美国法院则根据《破产法》第15章有关规定决定该程序是否符合法律要求，如果该程序满足其它法律规定且不明显违反美国公共政策，则有三种结果：
1、承认为外国主要程序：如果债务人的COMI所在地与该外国破产程序管辖地一致，该程序必须被承认为“外国主要程序”；
2、承认为外国附属程序：如果债务人有一营业所而非COMI在该外国破产程序管辖地，该程序必须被承认为“外国从属程序”；
3、拒绝承认：如果债务人在该管辖地既无COMI也无“营业所”，则该外国破产程序不能被承认。[10]
“承认”的重要性在于，第15章赋予外国破产程序的大部分救济 ，只有在外国程序被承认后才能实现，[11]这与联合国《示范法》有所差异，《示范法》在很多情形下允许外国破产代表在破产程序没有被承认的情况下获得救济。从属程序与主要程序被承认后在法律后果上的差异有两点：一是从属程序所给予的救济不是"自动"，而是基于法官的“自由裁量(discretionary)”[12]，二是从属程序所给予的救济仅限于该外国破产程序管辖地的财产。[13]鉴于篇幅所限，本文对两种程序之下所给与的救济与协助的具体内容不予赘述。另外按照第15章§1511 (a)规定，要在美国启动一个基于《破产法》第301、302、及303条的自愿(voluntary case)或非自愿破产程序(involuntary case)，也必须以“承认”为前提[14]，而《示范法》相对应的第11条也没有此要求。
（一）跨国破产主要程序的认定
外国主要破产程序是指在债务人“主要利益中心（COMI）”所在地启动的破产程序。[15] COMI是美国《破产法》第15章、《示范法》及欧盟《破产程序规则》[16]这三个代表当今世界跨国破产发展趋势的法律文件共有的重要概念。第15章并未对COMI作出明确定义，只是在§1516 (c)中规定“在没有相反证据的情况下，债务人注册办事处(registeredoffice)或自然人之惯常居住地被推定为其COMI ”。[17]对COMI进行“推定”的目的，主要是在没有明显相反证据的情况下使举证过程得以简化从而实现对程序效率的追求。[18]
总的来看，美国法院依据第15章审理的大部分案件，在COMI的认定及对外国程序的承认方面没有出现大的问题与争议。就尚德电力破产案来说，其注册地是开曼群岛，所以在开曼群岛启动的清算程序正常应该被认定为“主要程序”，但问题可能没那么简单，考察美国判例，法院对几个与尚德电力一样注册于开曼群岛的风险基金公司按第15章提起的承认申请所作的裁定，引发了对COMI是否应直接按注册办事处进行推定的争论：即§15l6(c)所确定的对COMI的推定——没有相反证据的情况下注册办事处即COMI，在COMI的认定中到底占有多大份量？即使在没有人反对某一程序被承认为一个主要破产程序，也不存在其它与之竞争的外国程序时，法院的裁定是完全依赖于“注册办事处—COMI”这一推定？还是应对包括“注册办事处”在内所有因素进行独立审查，然后决定？
关于这一点，Bear Stearns案[19]中的Lifland法官、Basis Yield Alpha案[20]中的Gerber法官与SPhinX案[21]中的Drain法官观点完全不同。一个按照Lifland法官和Gerber法官的观点可能得不到承认的外国主要程序，按照Drain法官的观点就可能会被认定为外国主要程序。
Bear Stearns案涉及两个登记于开曼群岛的风险基金公司，该案法官Lifland采纳作为《示范法》起草者之一的跨国破产评论人Wesbrook的观点，认为“不论欧盟《破产程序规则》对其作了怎样合适的解释，《示范法》和第15章只给予了§15l6(c)所确定的有关COMI的推定‘有限的分量(limitedweight)’”，[22]其进一步阐述到：§15l6(c)所确定的对COMI的推定，“当公司成立地与其真实所在地不一致时，并非最佳选择”[23]，他同意Tri-Continental案的观点，认为虽然在不存在其它证据的情况下注册办事处可以用来证明或替代COMI，但注册办事处“并不因此而具有特殊的证明价值，且不能免除寻求主要破产程序承认的外国破产代表的证明负担”。[24]Lifland法官事实上未将“没有债权人反对”这一因素纳入考量范围，而且阐明“就没有反对就自动承认而言，本院不同意SPhinX案中的这一专家意见”，所以Bear Stearns案的审理法院将注意力放在共同临时清算人（joint provisional liquidators）所提供的证据上，这些证据证明两个基金公司与纽约有着密切联系，而与开曼群岛的联系则不明显，从而不足以支持开曼群岛COMI的存在。[25]
Lifland法官的观点与Drain法官在SPhinX案中给予外国程序“承认” 的立场形成鲜明对比。同Bear Stearns案一样，SPhinX案也涉及两个成立于开曼群岛的“豁免公司(exempted company)”，但除了注册地外，两公司与开曼群岛没有其它联系。[26]虽然Drain法官最终拒绝将SPhinX数个基金在开曼群岛的破产程序承认为主要程序，而且也意识到“重要的客观事实将SPhinX各基金的COMI指向开曼群岛外的地方”，[27]但他在法官附带意见中说“如果不是出现债权人反对或有滥用第15章之嫌，我倾向于承认这些程序为外国主要程序。”[28]其观点的基础是：第15章内在的灵活性要求……法院不能机械地使用COMI。相反，法院应按照公平程序及债务人价值最大化的原则，从保护合理的利益相关方的权益出发考虑问题。我们有理由相信，债务人及债权人（包括在破产程序中有经济利益的股东）在正当目的的前提下，能最好地决定如何最大程度地提高解散或重整的效率及实现债务人的价值最大化。当然，同时法院也要考虑对持不同意见者的合法利益的保护（甚至必要时对按照§15l7(d)所给予的承认进行变更），特别是客观事实将COMI指向其他地方时。[29]
意识到提供不必要的证据反而可能会导致§1516(c)所确定的对COMI的推定被推翻，Basis YieldAlpha案的共同临时清算人采取了与Bear Stearns案当事人不同的策略，他们没有像Bear Stearns的清算人一样将基金与其它管辖地关系方面的证据都提交给法院，他们只提交了能证明该基金登记于开曼群岛的证据，然后等待看是否有人对开曼群岛的主要程序提出反对。他们策略就是：在没有反对意见及其它相反证据的情况下，依赖§15l6(c)所确立的对COMI的推定。遗憾的是该策略并未凑效。
未等确认是否有人对开曼群岛程序作为主要破产程序提出异议，Gerber法官即要求共同清算人提交有关基金与开曼群岛和其他国家的的联系及最终是否会有利益相关人提出反对意见的证据。有关承认的听证本来定在2007年11月19日，后被推迟到2008年1月15日，清算人的律师欲寻求一个对主要程序给予认可的简易判决，其出发点是依赖§15l6(c)确认的对COMI的推定、没有证据证明COMI位于其它地点及没有债权人反对。[30]
虽然没有人反对将开曼群岛的程序认定为主要程序，Gerber法官拒绝就COMI作出简易判决。如Bear Stearns案中Lifland法官一样，Gerber法官坚持认为：债务人是按开曼群岛公司法第193条成立的豁免公司，其主要业务是在开曼群岛外开展的。实际上，Gerber法官发现，在该情况下，上述事实本身就构成了§15l6(c)中所说的“相反证据”，从而其推翻对于COMI的推定，拒绝就此进行简易判决。[31]虽然Gerber法官承认§15l6(c)文字表述不清，[32]但其仍然认为对COMI的推定及“是否有债权人反对”之事实不能阻止法院独立审查1517条所规定的“承认”的要件是否得到满足。[33]Gerber法官这样总结道：“虽然 ‘承认’可依据第1516条之推定而给予（从各方利益及法院的角度考虑通常是合适的），法院不能认为其必须那么做。……在具体情况需要更多审查时会束缚法院实施调查的手脚，这样就会使 ‘承认’不是与1517条之规定相一致，而是建立在相关方是否会提出反对的基础之上。这一结果显然与第15章明确表示的立法目的——为金融社会提供确定性不相符。”[34]
（二） 跨国破产从属程序的认定
第15章§1502(2)将“从属程序”定义为在债务人拥有“营业所”（establishment）的地方提起的破产程序。第15章对“营业所”的定义与《示范法》及《破产程序规则》有所不同，三者比较如下：
美国《破产法》第15章：
“Any place of operations where the debtor carries out a non-transitoryeconomic activity ”
债务人进行非临时性经济活动的任何营业地点。
欧盟《破产程序公约》：
“Any place of operations where the debtor carries out a non-transitoryeconomic activity with human means and goods.”
债务人使用人工及货物进行非临时性经济活动的任何营业地点。
联合国《破产示范法》：
“Any place of operations where the debtor carries out a non-transitoryeconomic activity with human means and goods or services.”
债务人使用人工及货物或服务进行非临时性经济活动的任何营业地点。
可以看出，第15章之“营业所”，其内涵要广于《示范法》及《破产程序规则》，这可能意味着美国乐于将更多的外国程序承认为“非主要程序”。可能的原因是，按照第15章规定，如果一个程序既非“主要程序”也非“从属程序”，将无法得到美国破产法院的承认及司法协助。三者都反对将单纯的“资产存在”作为满足“营业所”的要件。[35]同时，三者都要求债务人存在一个“营业地点（place of operations）”并在此进行“非临时性经济活动（nontransitory economic activity）”。《示范法》及《破产程序规则》进一步要求经济活动具备“人工、货物（或服务）”要素。
l 营业地点：《Virgos-Schmit 报告》将其解释为“在市场上（即对外）开展经济活动的地方，无论该活动是商业活动、工业活动还是专业服务”。单纯的资产存在（如银行账号的存在）不足以支持一个地域性（即非主要）程序的启动。[36]
l 非临时性经济活动：《Virgos-Schmit 报告》的阐述为：“一个偶尔进行营业活动的地方不能算作“营业地”。“营业地”需要一定的稳定性，“非临时性”这一否定式概念旨在避免时间上的最低要求。决定性的事实是经济活动如何对外进行，而非债务人内心的目的和意图。”[37]
l 人力方式/货物/服务：美国《破产法》第15章对“营业所”的定义不包括这些要素，所以《示范法》及《破产程序规则》在认定“营业所”时对人力方式、货物或服务因素的考量，对于第15章§1502(2)条之“营业所”定义的解释并非必要。《Virgos-Schmit 报告》认为“强调经济活动通过人力方式进行表明了（营业所）对最低程度的组织性的要求。”[38]
Bear Stearns案是迄今为止对什么是（或更准确得说什么不是）“营业所”作出明确探讨的案例。该案中，Lifland法官把“营业所”等同为“当地业务地点（local place ofbusiness）”，他认为Bear Stearns各风险基金与开曼群岛的联系及在开曼群岛从事的业务不足以支持“营业所”的存在，因此拒绝将开曼群岛的程序承认为“从属程序”。在此过程中，Lifland没有提及第15章在“营业所”概念上与《示范法》及《破产程序规则》的差别。
与Lifland相反，在SphinX案中，即使没有表象证明SphinX基金在开曼群岛拥有“营业所”，而且共同清算人（jointofficial liquidators, JOL）也没有申请对“从属程序”的承认，Drain法官却将开曼群岛的程序认定为“从属程序”。实际上，裁定中甚至没有提及为什么认定为“营业所”，只是作了一个假设：即如果一个外国程序不是“主要程序”，那么就必须是“从属程序”。
还有一点是在采纳《示范法》的所有国家中美国第15章所独有的，即“主要程序”与“从属程序”之外的破产程序将无法得到破产法院的承认，从这一点上来说，美国法院在应尽可能在“主要程序”与“非主要程序”的认定上作扩张解释，尽可能拓宽而非关闭对外国程序的“承认”之门。实际上，过于苛刻的“承认”可能会“鼓励”外国破产代表到非破产法院寻求救济，破产代表会主张说其程序不适用于第15章，或主张说其寻求的救济只是“托收或追回债务人财产（collect or recover a claim which is property of the debtor）”而不需要第15章之“承认”。[39]
（三）跨国破产非适格程序的认定
对某一债务人来说，虽然其只有一个COMI（即只能有一个主要程序），但可能有多个“营业所”，进而出现多个“外国从属程序”；也可能有一个或多个从属程序但没有主要程序（如SPhinX案）；同时，针对某一个债务人的破产程序也可能既不是主要程序也不是从属程序。
在美国，既非主要程序也非从属程序的外国破产程序又被称为非适格程序（non-qualifying proceeding)，非适格程序将无法得到法院的承认，其代表人享有的权利，从积极的角度可以说是规定不清楚，从消极的方面可以说根本没有。
虽然§1501(b)(l) 明确规定第15章适用于外国破产代表在美国寻求救济的任何情形（没有考虑外国程序是主要程序还是从属程序），但§1509(c)[40]阻断了外国破产代表在破产程序既非主要程序也非从属程序的情况下从美国法院获得礼让或合作的可能。同时，1507条（不同于《示范法》第7条）又排除了 不被承认的外国破产程序按照第15章或其它法律规定寻求“额外协助（additional assistance)”的可能。这完全不同于《示范法》，《示范法》第17条规定一个符合“外国程序”概念要件的程序应该被认定为主要程序或从属程序从而得到承认，[41]且其第7条规定“《示范法》不限制法院按照该国其它法律为破产代表提供额外协助”，[42]即额外协助不以承认为前提。
有关1507及1509两条，第15章立法历史并未提及非适格外国程序（non-qualifying foreign proceeding)在第15章及《示范法》法律适用结果上如此大的差别，其甚至不承认第15章及破产法其它相关条款排除了非适格外国程序破产代表从法院获得大部分救济及协助的可能。
从立法历史上看，第15章的颁布旨在改变之前的司法状况，当时法院“不需要申请甚至不需要考虑304条的要求，即可给予外国程序推迟或中止等措施上的礼让”。[43]第15章实施之前的司法实践被认为是“不成功的，因为存在礼让的滥用”。[44]然而§1509(d)及1507在纠正礼让的滥用方面走向了另一个极端，其中§1509(d)就是“用以确保不被承认的外国破产程序的破产代表在美国法院不能获得救济”。[45]在规范跨国破产礼让，限制司法救济的任意性的同时，第15章及§103（K）事实上否认了非适格外国破产程序的破产代表可以获得的一切救济。
诚然，在外国破产程序符合被承认的条件时，第15章确保了法院管辖权及程序上的统一，从这点上讲其具有积极意义；但当外国破产程序不符合主要程序或从属程序标准时，其否认美国法院可能给予的一切礼让和协助，这一点毫无意义。然而这似乎又是国会所追求的。虽然国会认为“不属于第15章之§1501(c)所规定范围内之外国程序可以在破产法院之外的法院寻求礼让，因为1509(b)(2)和1509(b) (3)所规定的限制不适用于这些法院”，[46]但对于属于§1501(c)范围之内但未能被承认的的外国程序如何处理，没有任何规定及注释。因为§1501(c)规定的范围并没有排除在既没有COMI也没有“营业所”的地方启动的破产程序，那么从法律适用的逻辑上，外国程序的破产代表只有属于下列两种情况之一才可以从美国法院寻求礼让及司法协助：（1）债务人及破产程序不属于第15章§1501(c)所规定之范围，或（2）外国程序是一个主要程序或从属程序。
对于在债务人在没有COMI 及“营业所”的国家启动的破产程序的外国代表不给予礼让与救济被是否是美国立法上的失误虽无定论，但有几点是可以肯定的。首先，对非适格程序，完全否认对外国代表的礼让与第15章之立法目的不符，[47]也有悖于§1501(b)表述的第15章适用于“外国法院或外国程序中的破产代表在美国寻求协助”的规定；第二，在所有采纳《示范法》的立法例，唯有美国完全否认对非适格破产程序中外国代表的礼让，这与《示范法》倡导的促进法律适用统一的目标背道而驰；第三，会导致非适格（non-qualifying）外国程序规避第15章的适用而到非破产法院寻求礼让及司法协助。
要在法律实践中克服这一问题，方法之一即尽可能扩展适格外国程序的数量，不管是主要程序还是从属程序。因为对于“营业所”的认定，第15章某种程度上有别于《示范法》及《破产程序规则》，其对“营业所”进行广义解释，从而较《示范法》及《破产程序规则》可以使更多外国程序得以被认定为从属程序；相似地，如果各法院采纳SPhinX案的观点，基于§1516(c)之对COMI的推定及没有债权人反对这一事实来认定主要程序，则较《示范法》及《破产程序规则》会有更多的程序被认定为主要程序。这样，对“营业所”及COMI进行广义解释可以一定程度上中和第15章“反礼让（anti-comity）”因素带来的消极后果。
（四）对尚德电力开曼群岛清盘程序结果的展望
讨论完跨国破产中主要程序、从属程序及美国独有的非适格程序的认定及法律适用，我们再来尝试探讨一下尚德电力在开曼群岛提起的清盘程序，其在美国的承认申请可能会出现什么结果。查阅公司有关上市资料，我们会发现，尚德电力登记地为开曼群岛，开曼群岛设有首席执行官办公室（Principal Executive Offices），全球分支机构涉及13个国家，其中包括中国、美国及瑞士3个地区中心。实际上，随无锡尚德的易主，中国无锡已失去地区中心的地位。故从理论上讲，开曼群岛是尚德电力的“推定”COMI所在地，但按照美国现在的判例，如果对包括“注册办事处”在内的所有要素进行考查，特别是如果公司在开曼群岛没有实质业务，则瑞士及美国也有可能成为公司的COMI所在地，因瑞士没有竞争程序出现，也没有债权人表示反对，所以就只剩下开曼群岛及美国。最终开曼群岛的清盘程序是否会被美国法院“承认”为主要程序，恐怕还是要取决于承办法官在COMI认定上所持的立场与观点，当然，即使“主要程序”得不到“承认”，也可能会如SphinX案一样被认定为“从属程序——不管尚德电力是否申请”，而不会得不到任何“承认”。但无论如何，尚德电力在开曼群岛提起的清盘程序已达到了延缓强制破产、寻求公司重组的目的。实际上，随全球光伏行业的回暖，尚德电力重组成功的可能性是极大的。
四、我国跨国破产法律制度的完善
虽然在国内《企业破产法》的实施不尽人意，但在中国经济逐步融入全球一体化的大背景下，国际贸易、外商投资、及中国企业对外投资中不断出现的跨国破产情形，正在推动中国跨国破产法律制度及司法实践向前发展，也在倒逼包括律师在内的专业人员重视对跨国破产理论的研究及实务的探讨。
我国2007年《企业破产法》第5条规定了国内破产程序的域外效力及对外国破产程序的有条件承认，填补了我国跨国破产立法的空白，且其遵循的修正普及主义的理念体现了我国在跨国破产领域的巨大进步。但该条款只是原则及概括性规定，对跨国破产司法实践中的具体问题概无涉及，其宣誓性意义大于实际效果。在金融危机阴霾未散、跨国破产此起彼伏的全球经济大环境下，我国应尽快完善跨国破产法律制度，特别是跨国破产中有关外国程序的承认及救济的具体规则，从而增加我国跨国破产法律制度的透明性及可预见性，促进国外资本对华投资及对华贸易的发展，也为我国企业参与国际竞争提供破产法层面的有效保护。
美国《破产法》第15章全面移植联合国国际贸易法委员会《示范法》，代表了当今世界跨国破产立法的最新发展趋势，[48]其代表的跨国破产理念及对外国程序承认的程序性规则值得借鉴。
（一）我国应尽快通过立法确认“主要利益中心（COMI）”及“营业所（establishment）”这两个当今跨国破产中的核心概念，构建我国跨国破产制度的主要程序及从属程序规则，进而以此为基础确定外国程序在我国法院的“承认”程序及所能获得的司法救济。
（二）吸取美国《破产法》第15章、联合国《示范法》及欧盟《破产程序规则》的对COMI及“营业所”概念定义不清，从而导致法律适用不一致的教训，尽可能对其作出明确的界定。特别是COMI，要详细研究总结上述三个法律文件截至目前有关COMI适用的判例，并结合我国实际情况，以列举及兜底条款相结合的方式规定科学的COMI的认定模式。
鉴于COMI在跨国破产实践适用中的混乱，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）第五工作组（破产法）第39届（2010年）、40届（2011年）及41届（2012年）连续三届大会专门将COMI作为专门议题讨论，其2010年年会在总结欧盟《破产程序规则》及UNCITRAL《示范法》既有判例的基础上，列出了一个确认COMI可供参考的要素名单，该名单基本上涵盖了欧美判例法上认定COMI时参考的诸如“神经中枢”所在地、管理层所在地、债务人主要资产所在地等主要事实要素。[49]这些要素在完善我国跨国破产制度时值得重点参考借鉴。
（三）对所有符合准入条件的外国程序，即在法律适用范围内、且符合“外国破产程序”要件的外国程序的性质认定，采纳与UNCITRAL《示范法》一致的规定方法，即将所有符合准入条件的外国破产程序认定为主要程序或从属程序，避免法律适用中出现既非主要程序也非从属程序的非适格程序。这既可以和其他采纳《示范法》国家的法律制度保持一致，符合当代跨国破产立法对“一致性”的价值追求，也可增加法律适用的确定性及法院判决的一致性，有利于我国跨国破产的司法实践。
[1] http://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1342803/000110465914040411/a14-13121_16k.htm，2014.07.20
[2]11 U.S.C. §1520 （美国法典第11章第1520条，即《破产法》1520条）：stayingthe commencement or continuation of an individual action or proceedingconcerning the debtor’s assets, rights, obligations or liabilities to theextent they have not been stayed under section 1520(a)；
[3]第15章全称为“辅助及其他跨界程序”（Ancillary and Other Cross—Border Cases）。
[4]新《破产法》第15章从结构上与《示范法》也完全一致，都是32条，即1501—1532条。
[5]英属维尔京群岛、墨西哥、罗马尼亚及南非等国家采纳实事或法律上的互惠要求。参见Look Chan Ho, Overview in CROSS-BORDER INSOLVENCY: ACOMMENTARY ON THE UNCITRAL MODEL LAW 11,12 (Look Chan Ho ed.,2006).
[6] H.R.REP （众议院报告）.NO.109-31, pt.1,at 113(2005) [hereinafter H.R.REP.] : “ …Reciprocity was specifically suggestedas a requirement for recognition on more than one occasion in the negotiationsthat resulted in the Model Law. It was rejected by overwhelming consensus eachtime. TheUnited Stateswas one of the leading countries opposing the inclusion of a reciprocityrequirement.” (《示范法》制定过程中曾多次对是否将互惠作为承认外国程序的条件进行讨论，每次都被压倒性的一致意见所否决，美国就是主张反对互惠原则的国家之一。) http://www.law.ttu.edu/lawlibrary/library/research/bapcpa_library/house-report-109-31-111-120.htm#p113 （2012-3-8）
[7]“主要利益中心”及“营业所”这两个概念的含义、在跨国破产中的作用及具体适用将在下文论及。
[8] Qingxiu Bu,China’s EnterpriseBankruptcy Law (EBL 2006): Cross-border Perspectives, Int. Insolv. Rev.,Vol. 18, 204 (2009).
[9] 《美国破产法》（2006）(以下注释中简称为“11 U.S.C.”)第1506条: manifestly contrary to the public policy of the United States.
[10] 11 U.S.C. §§1506,1517.
[11] 11 U.S.C.§§1507,1511,1512,1520,1521,1523,1524,1528.
[12]同上
[13]同上
[14] 11 U.S.C. §1511 (a):” Uponrecognition, a foreign representative may commence(1)an involuntary case undersection 303; or (2)a voluntary case under section 301 or 302, if the foreignproceeding is a foreign main proceeding.”
[15] 11 U.S.C. §1502(4) : “foreignmain proceeding’’ means a foreign proceeding pending in the country where thedebtor has the center of its main interests.”
[16]“Council regulation(EC) No 1346/2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings”，2002年5月31日生效。
[17] 11 U.S.C. § 1516(c): “ In the absence ofevidence to the contrary, the debtor’s registered office, or habitual residencein the case of an individual, is presumed to be the center of the debtor’s maininterests.”
[18]同上。
[19] In re Bear Stearns High-Grade Structured Credit Strategies MasterFund, Ltd., 374 B.R.122, 132 n.l5 (Bankr.S.D.N.Y.2007), appeal docketed. Civ. CaseNo.O7-CV-O873O (RWS) (S.D.N.Y.Oct.10, 2007) (argued Jan.16, 2008).
[20]见前注31。
[21] In re SPhinX, Ltd., 351B.R.103,117-18 (Bankr.S.D.N.Y.2006).
[22] Bear Steams,374 B.R. at 128 （quoting Jay Lawrence Westbrook “Locating the Eye of the FinancialStorm” , 32 BROOK.J.INT'L L.[1019,1033-34](2007)）。
[23] Bear Stearns, 374 B.R. at 127-28.
[24]同上，127页（引用Tri-Continental案，349 B.R. 635页）。
[25] Bear Stearns,374 B.R. at 129-31. 法院还提到欧洲法院在Eurofood案中的相关陈述，大意为COMI推定“可以被推翻，特别是在“信箱公司（letter box）”的情形下，公司并不在其注册办事处开展任何经营活动。
[26]在Bear Stearns案、SPhinX案及Basis Yield Alpha案中，对位于开曼群岛的破产程序的承认申请都涉及豁免公司——即按照开曼群岛公司法第193条注册成立的公司，该类公司禁止在开曼群岛从事经营活动，只能进行目的在于促进开曼群岛外业务的活动。参见Bear Steams, 374 B.R.at 131;SPhinX,351 B.R.at 107 n.2;Basis YieldAlpha,381 B.R.at 48-49.
[27] PhinX, 351 B.R.at 119.
[28]同上，at120-21.
[29]同上，at 117.
[30] See Foreign Representatives 'Motion for Summary Judgment RegardingRecognition of This Chapter 15 Case as a Foreign Main Proceeding, Basis YieldAlpha,Ch.15 Case No.07-12762(REG)(Nov.19,
2007)(Docket Entry No.27);Memorandum of Law in Support of ForeignRepresentatives’ Motion for Summary Judgment Regarding Recognition of ThisChapter 15 Case as a Foreign Main Proceeding, Basis Yield Alpha,Ch.15 CaseNo.07-12762(REG)(Nov.19,2007)(Attachment No.1 to Docket Entry No.
27).
[31] Basis Yield Alpha, 381 B.R. at 42.
[32] Basis Yield Alpha, 381 B.R. at 50. §15l6(c)规定在没有相反证据的情况下，债务人注册办事处“被推定为”其COMI。正如Basis Yield Alpha案法庭所指出的，如果立法的本来意图是法院“有权推定”或换句话“应该推定”，那么法律早就这样明晰地规定了。
[33] Basis Yield Alpha, 381 B.R. at 50-51.
[34] Basis Yield Alpha, 381 B.R. at 55.
[35] 《Virgos-Schmit 报告》第70-71段； Bear Steams,374 B.R.at131 n.l2.
[36]同上。
[37]同上。
[38]同上。
[39]11 U.S.C. § 1509(f):“ Notwithstanding any other provision of this section, thefailure of a foreign representative to commence a case or to obtain recognitionunder this chapter does not affect any right the foreign representative mayhave to sue in a court in the United States to collect or recover a claim whichis the property of the debtor.”
[40] 11 U.S.C. § 1509(c): A request for comity or cooperation by aforeign representative in court in the United States other tan the court whichgranted recognition shall be accompanied by a certified copy of an ordergranting recognition under section 1517. （如果外国破产代表在非给予承认的法院寻求礼让与合作，必须提交按1517条作出的承认令的核证副本）
[41]参见UNCITRAL2010年第39届会议文件“ Interpretation andapplication of selected concepts of the UNCITRAL Model Law on Cross-BorderInsolvency relating to centre of main interests (COMI)”，http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V10/560/60/PDF/V1056060.pdf?（2012-6-1）。
[42]《示范法》第7条。
[43]同上。
[44]同上。
[45]同上。
[46] H.R.REP. at 106 .
[47] 11 U.S.C.§1501(a)
[48]截止2010年，以《破产示范》为基础建立跨国破产法律制度的国家有澳大利亚、加拿大、哥伦比亚、厄立特里亚（埃塞俄比亚北部一省）、希腊、日本、毛里求斯、墨西哥、黑山、新西兰、波兰、韩国、罗马尼亚、塞尔维亚、斯洛文尼亚、南非、英国、应属维尔京群岛及美国。见http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/insolvency/1997Model_status.html（2012-6-1）。
[49]参见前注
近几年跨国破产领域最轰动的案件莫过于昔日全球太阳能巨头尚德电力的跨国破产。尚德电力全称“尚德电力控股有限公司(Suntech Power Holdings Co.Ltd)”，是一家在开曼群岛注册、总部位于江苏无锡并在纽约证券交易所上市的民营企业(NYSE:STP)。作为全球最大的太阳能面板生产企业，该公司鼎盛时期在纽交所的股价曾达到90美元，然而此后随全球光伏行业进入低谷，尚德电力经营状况也急转直下。2013年3月，尚德电力5.41亿美元可转债发生债务违约，但双方经过艰苦谈判达成债务延期协议；同年三月，应国内债权银行申请，江苏中院裁定尚德电力子公司无锡尚德（尚德电力在中国的子公司）进入破产重整，最终顺丰光电以30亿人民币收购无锡尚德所有股权。这一重整结果使尚德电力海外债权人大失所望，因为无锡尚德的易主意味着尚德电力将失去其原来赖以生存与发展的核心生产性资产。同年10月14日，4名美国可转债债权人向纽约一家法院提起了对作为母公司的尚德电力的强制破产申请。
尚德电力并未在法律规定的时间内在美国应诉，而是于11月5日向开曼群岛法院提起了临时清算申请。正如业内学者及律师的观点，此举乃尚德电力的缓兵之计，目的是延缓美国国内的强制破产申请，从而为公司重组争取时间。从尚德电力最新在纽交所披露的信息看，该程序仍在进行中。那么结果会是如何呢？有律师认为：美国和开曼群岛都有管辖权，如不能就管辖达成协议，则以与公司联系最密切的美国为管辖地。这一观点显然是把国际契约理论中法律适用的最密切联系地原则套用到了跨国破产的管辖问题上。从尚德电力最新于2014年5月20日向美国证券交易委员会提交的有关其清算进程的报告中，我们看到“The JPLs plan to continue to seek Chapter 15 recognition in theUnited States of the Company’s provisional liquidation in the Cayman Islands”，[1]即联合临时清盘人（JPLs）计划继续在美国寻求（法院）对公司在开曼群岛提起的临时清算按破产法第15章给与承认（recognition）。按照上述观点并结合报告中的表述，如果美国法院承认公司在开曼群岛提起的临时清算，就意味着开曼群岛法院行使管辖权，否则就由美国法院行使，即非此即彼。而事实并非如此，按照美国破产法第15章相关规定，美国法院对外国破产程序的“承认”，其功能不在于决定该程序的管辖权，而在于该外国程序在美国能否得到及得到什么样的司法救济与协助。就本案而言，从理论上说，即使美国法院承认在开曼群岛开始的清算程序，并不意味着美国启动的强制破产程序的终结而失去管辖权，而只是“停止开始或继续进行涉及债务人财产、权利、义务或责任的个人诉讼或程序”，[2]如果两个程序同时存在，那涉及到的就是两个程序之间的合作与协调。跨国破产最大的特点之一就是一个跨国破产案件可能会同时存在两个甚至两个以上破产程序，从而存在两个或两个以上的管辖地。期中任何一个程序要想得到他国的司法协助及救济，必须首先寻求该国的“承认”。当然，一个外国破产程序后得到“承认”后，所给与的司法协助及救济的方式与内容取决于该外国破产程序的性质，即该程序是“主要破产程序”还是“从属破产程序”。总之，尚德电力利用的法律逻辑是：在异地提起主动临时清算程序，通过向另一个已经存在的破产程序的所在国寻求对该清算程序作为“外国程序”的承认及按该国法律应给与的司法协助与救济，在此过程中延缓已在美提起的强制破产程序的进程，从而为为其重组努力留出时间和空间。该缓兵之计利用的跨国破产中“对外国破产程序的承认”，而非国内学者及律师所认为的“管辖权之争”。
本文将以尚德电力破产案为切入点，以美国《破产法》第15章为参照，结合联合国《跨国破产示范法》（Model Law on Cross-Border Insolvency，1997年12月15日联合国国际贸易法委员会通过，以下简称“《示范法》”）及欧盟《破产程序规则》（Council regulation on insolvency proceedings，2002年5月31日生效），对与跨国破产程序中的主要环节——“对外国破产程序的承认与协助”相关的问题作理论上的梳理，并结合美国法院类似案件的裁判结果阐述相关规则的适用，以期对我国跨国破产法律制度的完善及律师等专业人员的法律实践有所裨益。
二、美国跨国破产法律制度的最新发展
2005年10月17日，美国破产改革最新成果——《破产滥用预防及消费者保护法》(BankruptcyAbuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005，以下简称“新《破产法》”) 正式生效，该法第15章[3]全面移植《跨国破产示范法》内容，取代1978年美国《破产法》第304条，建立起全新的美国跨国破产法律制度。[4]
与有些采纳《示范法》的国家不同，[5]美国新《破产法》对外国破产程序的承认放弃了传统破产理念中的互惠要求，[6]所以即便是未采纳《示范法》的国家，该国的破产程序代表也可依据第15章在美国法院寻求对破产程序的承认与救济。这也正是研究美国《破产法》第15章的现实意义之一。我国目前尚未制定有关跨国破产的专门法律，2007年《企业破产法》第5条虽然规定了国内破产程序的域外效力及对外国破产程序的有条件承认，但对外国法院作出的发生法律效力的判决和裁定，只是原则性地规定“人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行”，虽然该规定遵循了修正普及主义理念且填补了我国跨国破产立法的空白，但规定过于概括，对外国破产程序承认的具体条件及程序、救济的具体措施及与外国法院或破产代表的合作等方面的问题概无涉及，根本谈不上对《示范法》所确立的现代跨国破产规则的借鉴。但这并不意味着在我国启动的跨国破产程序的代表不能在美国法院寻求承认与救济，只要破产债务人在我国存在“主要利益中心（Center of Main Intersts，下文简称“COMI”）”或“营业所（establishment）”[7]，基于“COMI”或“营业所”的存在在我国启动的破产程序即可能得到美国法院的承认与救济，虽然有些救济的内容取决于法官的自由裁量。[8]
美国《破产法》第15章所确认的一系列对外国破产程序的救济及司法协助大都以对外国破产程序的“承认”为前提，而某一外国程序要得到美国法院承认，必须是基于COMI的存在启动的主要破产程序及基于“营业所”的存在启动的从属破产程序。COMI及“营业所”这两个跨国破产中的核心概念，因法律条文本身的模糊性及在跨国破产中的重要性，一直是跨国破产司法实践中法律适用的重点和难点。下文几部分将结合联合国《示范法》、欧盟《破产程序规则》的相关内容，对美国《破产法》第15章基于COMI及“营业所”对外国主要破产程序、从属破产程序及非适格程序的认定及法律适用进行分析。
三、美国法院对外国破产程序的承认
美国《破产法》第15章规定对外国破产程序的承认有两种，一是对债务人在公司COMI所在地启动的主要破产程序的承认，二是对债务人在有“营业所”的管辖地启动的从属破产程序的承认。如果外国破产程序符合COMI或“营业所”标准 ，美国破产法院必须予以承认，除非其“明显违反美国之公共利益”。[9]但这种例外情形并不常见，只有当美国最根本性的政策有遭受侵害之虞时才可适用。如果某外国程序既不符合COMI标准也不符合“营业所”标准，该程序将得不到美国法院的承认。
具体来说，某一外国破产程序启动后，其破产程序代表向美国法院申请承认并给予司法救济（relief），美国法院则根据《破产法》第15章有关规定决定该程序是否符合法律要求，如果该程序满足其它法律规定且不明显违反美国公共政策，则有三种结果：
1、承认为外国主要程序：如果债务人的COMI所在地与该外国破产程序管辖地一致，该程序必须被承认为“外国主要程序”；
2、承认为外国附属程序：如果债务人有一营业所而非COMI在该外国破产程序管辖地，该程序必须被承认为“外国从属程序”；
3、拒绝承认：如果债务人在该管辖地既无COMI也无“营业所”，则该外国破产程序不能被承认。[10]
“承认”的重要性在于，第15章赋予外国破产程序的大部分救济 ，只有在外国程序被承认后才能实现，[11]这与联合国《示范法》有所差异，《示范法》在很多情形下允许外国破产代表在破产程序没有被承认的情况下获得救济。从属程序与主要程序被承认后在法律后果上的差异有两点：一是从属程序所给予的救济不是"自动"，而是基于法官的“自由裁量(discretionary)”[12]，二是从属程序所给予的救济仅限于该外国破产程序管辖地的财产。[13]鉴于篇幅所限，本文对两种程序之下所给与的救济与协助的具体内容不予赘述。另外按照第15章§1511 (a)规定，要在美国启动一个基于《破产法》第301、302、及303条的自愿(voluntary case)或非自愿破产程序(involuntary case)，也必须以“承认”为前提[14]，而《示范法》相对应的第11条也没有此要求。
（一）跨国破产主要程序的认定
外国主要破产程序是指在债务人“主要利益中心（COMI）”所在地启动的破产程序。[15] COMI是美国《破产法》第15章、《示范法》及欧盟《破产程序规则》[16]这三个代表当今世界跨国破产发展趋势的法律文件共有的重要概念。第15章并未对COMI作出明确定义，只是在§1516 (c)中规定“在没有相反证据的情况下，债务人注册办事处(registeredoffice)或自然人之惯常居住地被推定为其COMI ”。[17]对COMI进行“推定”的目的，主要是在没有明显相反证据的情况下使举证过程得以简化从而实现对程序效率的追求。[18]
总的来看，美国法院依据第15章审理的大部分案件，在COMI的认定及对外国程序的承认方面没有出现大的问题与争议。就尚德电力破产案来说，其注册地是开曼群岛，所以在开曼群岛启动的清算程序正常应该被认定为“主要程序”，但问题可能没那么简单，考察美国判例，法院对几个与尚德电力一样注册于开曼群岛的风险基金公司按第15章提起的承认申请所作的裁定，引发了对COMI是否应直接按注册办事处进行推定的争论：即§15l6(c)所确定的对COMI的推定——没有相反证据的情况下注册办事处即COMI，在COMI的认定中到底占有多大份量？即使在没有人反对某一程序被承认为一个主要破产程序，也不存在其它与之竞争的外国程序时，法院的裁定是完全依赖于“注册办事处—COMI”这一推定？还是应对包括“注册办事处”在内所有因素进行独立审查，然后决定？
关于这一点，Bear Stearns案[19]中的Lifland法官、Basis Yield Alpha案[20]中的Gerber法官与SPhinX案[21]中的Drain法官观点完全不同。一个按照Lifland法官和Gerber法官的观点可能得不到承认的外国主要程序，按照Drain法官的观点就可能会被认定为外国主要程序。
Bear Stearns案涉及两个登记于开曼群岛的风险基金公司，该案法官Lifland采纳作为《示范法》起草者之一的跨国破产评论人Wesbrook的观点，认为“不论欧盟《破产程序规则》对其作了怎样合适的解释，《示范法》和第15章只给予了§15l6(c)所确定的有关COMI的推定‘有限的分量(limitedweight)’”，[22]其进一步阐述到：§15l6(c)所确定的对COMI的推定，“当公司成立地与其真实所在地不一致时，并非最佳选择”[23]，他同意Tri-Continental案的观点，认为虽然在不存在其它证据的情况下注册办事处可以用来证明或替代COMI，但注册办事处“并不因此而具有特殊的证明价值，且不能免除寻求主要破产程序承认的外国破产代表的证明负担”。[24]Lifland法官事实上未将“没有债权人反对”这一因素纳入考量范围，而且阐明“就没有反对就自动承认而言，本院不同意SPhinX案中的这一专家意见”，所以Bear Stearns案的审理法院将注意力放在共同临时清算人（joint provisional liquidators）所提供的证据上，这些证据证明两个基金公司与纽约有着密切联系，而与开曼群岛的联系则不明显，从而不足以支持开曼群岛COMI的存在。[25]
Lifland法官的观点与Drain法官在SPhinX案中给予外国程序“承认” 的立场形成鲜明对比。同Bear Stearns案一样，SPhinX案也涉及两个成立于开曼群岛的“豁免公司(exempted company)”，但除了注册地外，两公司与开曼群岛没有其它联系。[26]虽然Drain法官最终拒绝将SPhinX数个基金在开曼群岛的破产程序承认为主要程序，而且也意识到“重要的客观事实将SPhinX各基金的COMI指向开曼群岛外的地方”，[27]但他在法官附带意见中说“如果不是出现债权人反对或有滥用第15章之嫌，我倾向于承认这些程序为外国主要程序。”[28]其观点的基础是：第15章内在的灵活性要求……法院不能机械地使用COMI。相反，法院应按照公平程序及债务人价值最大化的原则，从保护合理的利益相关方的权益出发考虑问题。我们有理由相信，债务人及债权人（包括在破产程序中有经济利益的股东）在正当目的的前提下，能最好地决定如何最大程度地提高解散或重整的效率及实现债务人的价值最大化。当然，同时法院也要考虑对持不同意见者的合法利益的保护（甚至必要时对按照§15l7(d)所给予的承认进行变更），特别是客观事实将COMI指向其他地方时。[29]
意识到提供不必要的证据反而可能会导致§1516(c)所确定的对COMI的推定被推翻，Basis YieldAlpha案的共同临时清算人采取了与Bear Stearns案当事人不同的策略，他们没有像Bear Stearns的清算人一样将基金与其它管辖地关系方面的证据都提交给法院，他们只提交了能证明该基金登记于开曼群岛的证据，然后等待看是否有人对开曼群岛的主要程序提出反对。他们策略就是：在没有反对意见及其它相反证据的情况下，依赖§15l6(c)所确立的对COMI的推定。遗憾的是该策略并未凑效。
未等确认是否有人对开曼群岛程序作为主要破产程序提出异议，Gerber法官即要求共同清算人提交有关基金与开曼群岛和其他国家的的联系及最终是否会有利益相关人提出反对意见的证据。有关承认的听证本来定在2007年11月19日，后被推迟到2008年1月15日，清算人的律师欲寻求一个对主要程序给予认可的简易判决，其出发点是依赖§15l6(c)确认的对COMI的推定、没有证据证明COMI位于其它地点及没有债权人反对。[30]
虽然没有人反对将开曼群岛的程序认定为主要程序，Gerber法官拒绝就COMI作出简易判决。如Bear Stearns案中Lifland法官一样，Gerber法官坚持认为：债务人是按开曼群岛公司法第193条成立的豁免公司，其主要业务是在开曼群岛外开展的。实际上，Gerber法官发现，在该情况下，上述事实本身就构成了§15l6(c)中所说的“相反证据”，从而其推翻对于COMI的推定，拒绝就此进行简易判决。[31]虽然Gerber法官承认§15l6(c)文字表述不清，[32]但其仍然认为对COMI的推定及“是否有债权人反对”之事实不能阻止法院独立审查1517条所规定的“承认”的要件是否得到满足。[33]Gerber法官这样总结道：“虽然 ‘承认’可依据第1516条之推定而给予（从各方利益及法院的角度考虑通常是合适的），法院不能认为其必须那么做。……在具体情况需要更多审查时会束缚法院实施调查的手脚，这样就会使 ‘承认’不是与1517条之规定相一致，而是建立在相关方是否会提出反对的基础之上。这一结果显然与第15章明确表示的立法目的——为金融社会提供确定性不相符。”[34]
（二） 跨国破产从属程序的认定
第15章§1502(2)将“从属程序”定义为在债务人拥有“营业所”（establishment）的地方提起的破产程序。第15章对“营业所”的定义与《示范法》及《破产程序规则》有所不同，三者比较如下：
美国《破产法》第15章：
“Any place of operations where the debtor carries out a non-transitoryeconomic activity ”
债务人进行非临时性经济活动的任何营业地点。
欧盟《破产程序公约》：
“Any place of operations where the debtor carries out a non-transitoryeconomic activity with human means and goods.”
债务人使用人工及货物进行非临时性经济活动的任何营业地点。
联合国《破产示范法》：
“Any place of operations where the debtor carries out a non-transitoryeconomic activity with human means and goods or services.”
债务人使用人工及货物或服务进行非临时性经济活动的任何营业地点。
可以看出，第15章之“营业所”，其内涵要广于《示范法》及《破产程序规则》，这可能意味着美国乐于将更多的外国程序承认为“非主要程序”。可能的原因是，按照第15章规定，如果一个程序既非“主要程序”也非“从属程序”，将无法得到美国破产法院的承认及司法协助。三者都反对将单纯的“资产存在”作为满足“营业所”的要件。[35]同时，三者都要求债务人存在一个“营业地点（place of operations）”并在此进行“非临时性经济活动（nontransitory economic activity）”。《示范法》及《破产程序规则》进一步要求经济活动具备“人工、货物（或服务）”要素。
l 营业地点：《Virgos-Schmit 报告》将其解释为“在市场上（即对外）开展经济活动的地方，无论该活动是商业活动、工业活动还是专业服务”。单纯的资产存在（如银行账号的存在）不足以支持一个地域性（即非主要）程序的启动。[36]
l 非临时性经济活动：《Virgos-Schmit 报告》的阐述为：“一个偶尔进行营业活动的地方不能算作“营业地”。“营业地”需要一定的稳定性，“非临时性”这一否定式概念旨在避免时间上的最低要求。决定性的事实是经济活动如何对外进行，而非债务人内心的目的和意图。”[37]
l 人力方式/货物/服务：美国《破产法》第15章对“营业所”的定义不包括这些要素，所以《示范法》及《破产程序规则》在认定“营业所”时对人力方式、货物或服务因素的考量，对于第15章§1502(2)条之“营业所”定义的解释并非必要。《Virgos-Schmit 报告》认为“强调经济活动通过人力方式进行表明了（营业所）对最低程度的组织性的要求。”[38]
Bear Stearns案是迄今为止对什么是（或更准确得说什么不是）“营业所”作出明确探讨的案例。该案中，Lifland法官把“营业所”等同为“当地业务地点（local place ofbusiness）”，他认为Bear Stearns各风险基金与开曼群岛的联系及在开曼群岛从事的业务不足以支持“营业所”的存在，因此拒绝将开曼群岛的程序承认为“从属程序”。在此过程中，Lifland没有提及第15章在“营业所”概念上与《示范法》及《破产程序规则》的差别。
与Lifland相反，在SphinX案中，即使没有表象证明SphinX基金在开曼群岛拥有“营业所”，而且共同清算人（jointofficial liquidators, JOL）也没有申请对“从属程序”的承认，Drain法官却将开曼群岛的程序认定为“从属程序”。实际上，裁定中甚至没有提及为什么认定为“营业所”，只是作了一个假设：即如果一个外国程序不是“主要程序”，那么就必须是“从属程序”。
还有一点是在采纳《示范法》的所有国家中美国第15章所独有的，即“主要程序”与“从属程序”之外的破产程序将无法得到破产法院的承认，从这一点上来说，美国法院在应尽可能在“主要程序”与“非主要程序”的认定上作扩张解释，尽可能拓宽而非关闭对外国程序的“承认”之门。实际上，过于苛刻的“承认”可能会“鼓励”外国破产代表到非破产法院寻求救济，破产代表会主张说其程序不适用于第15章，或主张说其寻求的救济只是“托收或追回债务人财产（collect or recover a claim which is property of the debtor）”而不需要第15章之“承认”。[39]
（三）跨国破产非适格程序的认定
对某一债务人来说，虽然其只有一个COMI（即只能有一个主要程序），但可能有多个“营业所”，进而出现多个“外国从属程序”；也可能有一个或多个从属程序但没有主要程序（如SPhinX案）；同时，针对某一个债务人的破产程序也可能既不是主要程序也不是从属程序。
在美国，既非主要程序也非从属程序的外国破产程序又被称为非适格程序（non-qualifying proceeding)，非适格程序将无法得到法院的承认，其代表人享有的权利，从积极的角度可以说是规定不清楚，从消极的方面可以说根本没有。
虽然§1501(b)(l) 明确规定第15章适用于外国破产代表在美国寻求救济的任何情形（没有考虑外国程序是主要程序还是从属程序），但§1509(c)[40]阻断了外国破产代表在破产程序既非主要程序也非从属程序的情况下从美国法院获得礼让或合作的可能。同时，1507条（不同于《示范法》第7条）又排除了 不被承认的外国破产程序按照第15章或其它法律规定寻求“额外协助（additional assistance)”的可能。这完全不同于《示范法》，《示范法》第17条规定一个符合“外国程序”概念要件的程序应该被认定为主要程序或从属程序从而得到承认，[41]且其第7条规定“《示范法》不限制法院按照该国其它法律为破产代表提供额外协助”，[42]即额外协助不以承认为前提。
有关1507及1509两条，第15章立法历史并未提及非适格外国程序（non-qualifying foreign proceeding)在第15章及《示范法》法律适用结果上如此大的差别，其甚至不承认第15章及破产法其它相关条款排除了非适格外国程序破产代表从法院获得大部分救济及协助的可能。
从立法历史上看，第15章的颁布旨在改变之前的司法状况，当时法院“不需要申请甚至不需要考虑304条的要求，即可给予外国程序推迟或中止等措施上的礼让”。[43]第15章实施之前的司法实践被认为是“不成功的，因为存在礼让的滥用”。[44]然而§1509(d)及1507在纠正礼让的滥用方面走向了另一个极端，其中§1509(d)就是“用以确保不被承认的外国破产程序的破产代表在美国法院不能获得救济”。[45]在规范跨国破产礼让，限制司法救济的任意性的同时，第15章及§103（K）事实上否认了非适格外国破产程序的破产代表可以获得的一切救济。
诚然，在外国破产程序符合被承认的条件时，第15章确保了法院管辖权及程序上的统一，从这点上讲其具有积极意义；但当外国破产程序不符合主要程序或从属程序标准时，其否认美国法院可能给予的一切礼让和协助，这一点毫无意义。然而这似乎又是国会所追求的。虽然国会认为“不属于第15章之§1501(c)所规定范围内之外国程序可以在破产法院之外的法院寻求礼让，因为1509(b)(2)和1509(b) (3)所规定的限制不适用于这些法院”，[46]但对于属于§1501(c)范围之内但未能被承认的的外国程序如何处理，没有任何规定及注释。因为§1501(c)规定的范围并没有排除在既没有COMI也没有“营业所”的地方启动的破产程序，那么从法律适用的逻辑上，外国程序的破产代表只有属于下列两种情况之一才可以从美国法院寻求礼让及司法协助：（1）债务人及破产程序不属于第15章§1501(c)所规定之范围，或（2）外国程序是一个主要程序或从属程序。
对于在债务人在没有COMI 及“营业所”的国家启动的破产程序的外国代表不给予礼让与救济被是否是美国立法上的失误虽无定论，但有几点是可以肯定的。首先，对非适格程序，完全否认对外国代表的礼让与第15章之立法目的不符，[47]也有悖于§1501(b)表述的第15章适用于“外国法院或外国程序中的破产代表在美国寻求协助”的规定；第二，在所有采纳《示范法》的立法例，唯有美国完全否认对非适格破产程序中外国代表的礼让，这与《示范法》倡导的促进法律适用统一的目标背道而驰；第三，会导致非适格（non-qualifying）外国程序规避第15章的适用而到非破产法院寻求礼让及司法协助。
要在法律实践中克服这一问题，方法之一即尽可能扩展适格外国程序的数量，不管是主要程序还是从属程序。因为对于“营业所”的认定，第15章某种程度上有别于《示范法》及《破产程序规则》，其对“营业所”进行广义解释，从而较《示范法》及《破产程序规则》可以使更多外国程序得以被认定为从属程序；相似地，如果各法院采纳SPhinX案的观点，基于§1516(c)之对COMI的推定及没有债权人反对这一事实来认定主要程序，则较《示范法》及《破产程序规则》会有更多的程序被认定为主要程序。这样，对“营业所”及COMI进行广义解释可以一定程度上中和第15章“反礼让（anti-comity）”因素带来的消极后果。
（四）对尚德电力开曼群岛清盘程序结果的展望
讨论完跨国破产中主要程序、从属程序及美国独有的非适格程序的认定及法律适用，我们再来尝试探讨一下尚德电力在开曼群岛提起的清盘程序，其在美国的承认申请可能会出现什么结果。查阅公司有关上市资料，我们会发现，尚德电力登记地为开曼群岛，开曼群岛设有首席执行官办公室（Principal Executive Offices），全球分支机构涉及13个国家，其中包括中国、美国及瑞士3个地区中心。实际上，随无锡尚德的易主，中国无锡已失去地区中心的地位。故从理论上讲，开曼群岛是尚德电力的“推定”COMI所在地，但按照美国现在的判例，如果对包括“注册办事处”在内的所有要素进行考查，特别是如果公司在开曼群岛没有实质业务，则瑞士及美国也有可能成为公司的COMI所在地，因瑞士没有竞争程序出现，也没有债权人表示反对，所以就只剩下开曼群岛及美国。最终开曼群岛的清盘程序是否会被美国法院“承认”为主要程序，恐怕还是要取决于承办法官在COMI认定上所持的立场与观点，当然，即使“主要程序”得不到“承认”，也可能会如SphinX案一样被认定为“从属程序——不管尚德电力是否申请”，而不会得不到任何“承认”。但无论如何，尚德电力在开曼群岛提起的清盘程序已达到了延缓强制破产、寻求公司重组的目的。实际上，随全球光伏行业的回暖，尚德电力重组成功的可能性是极大的。
四、我国跨国破产法律制度的完善
虽然在国内《企业破产法》的实施不尽人意，但在中国经济逐步融入全球一体化的大背景下，国际贸易、外商投资、及中国企业对外投资中不断出现的跨国破产情形，正在推动中国跨国破产法律制度及司法实践向前发展，也在倒逼包括律师在内的专业人员重视对跨国破产理论的研究及实务的探讨。
我国2007年《企业破产法》第5条规定了国内破产程序的域外效力及对外国破产程序的有条件承认，填补了我国跨国破产立法的空白，且其遵循的修正普及主义的理念体现了我国在跨国破产领域的巨大进步。但该条款只是原则及概括性规定，对跨国破产司法实践中的具体问题概无涉及，其宣誓性意义大于实际效果。在金融危机阴霾未散、跨国破产此起彼伏的全球经济大环境下，我国应尽快完善跨国破产法律制度，特别是跨国破产中有关外国程序的承认及救济的具体规则，从而增加我国跨国破产法律制度的透明性及可预见性，促进国外资本对华投资及对华贸易的发展，也为我国企业参与国际竞争提供破产法层面的有效保护。
美国《破产法》第15章全面移植联合国国际贸易法委员会《示范法》，代表了当今世界跨国破产立法的最新发展趋势，[48]其代表的跨国破产理念及对外国程序承认的程序性规则值得借鉴。
（一）我国应尽快通过立法确认“主要利益中心（COMI）”及“营业所（establishment）”这两个当今跨国破产中的核心概念，构建我国跨国破产制度的主要程序及从属程序规则，进而以此为基础确定外国程序在我国法院的“承认”程序及所能获得的司法救济。
（二）吸取美国《破产法》第15章、联合国《示范法》及欧盟《破产程序规则》的对COMI及“营业所”概念定义不清，从而导致法律适用不一致的教训，尽可能对其作出明确的界定。特别是COMI，要详细研究总结上述三个法律文件截至目前有关COMI适用的判例，并结合我国实际情况，以列举及兜底条款相结合的方式规定科学的COMI的认定模式。
鉴于COMI在跨国破产实践适用中的混乱，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）第五工作组（破产法）第39届（2010年）、40届（2011年）及41届（2012年）连续三届大会专门将COMI作为专门议题讨论，其2010年年会在总结欧盟《破产程序规则》及UNCITRAL《示范法》既有判例的基础上，列出了一个确认COMI可供参考的要素名单，该名单基本上涵盖了欧美判例法上认定COMI时参考的诸如“神经中枢”所在地、管理层所在地、债务人主要资产所在地等主要事实要素。[49]这些要素在完善我国跨国破产制度时值得重点参考借鉴。
（三）对所有符合准入条件的外国程序，即在法律适用范围内、且符合“外国破产程序”要件的外国程序的性质认定，采纳与UNCITRAL《示范法》一致的规定方法，即将所有符合准入条件的外国破产程序认定为主要程序或从属程序，避免法律适用中出现既非主要程序也非从属程序的非适格程序。这既可以和其他采纳《示范法》国家的法律制度保持一致，符合当代跨国破产立法对“一致性”的价值追求，也可增加法律适用的确定性及法院判决的一致性，有利于我国跨国破产的司法实践。
[1] http://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1342803/000110465914040411/a14-13121_16k.htm，2014.07.20
[2]11 U.S.C. §1520 （美国法典第11章第1520条，即《破产法》1520条）：stayingthe commencement or continuation of an individual action or proceedingconcerning the debtor’s assets, rights, obligations or liabilities to theextent they have not been stayed under section 1520(a)；
[3]第15章全称为“辅助及其他跨界程序”（Ancillary and Other Cross—Border Cases）。
[4]新《破产法》第15章从结构上与《示范法》也完全一致，都是32条，即1501—1532条。
[5]英属维尔京群岛、墨西哥、罗马尼亚及南非等国家采纳实事或法律上的互惠要求。参见Look Chan Ho, Overview in CROSS-BORDER INSOLVENCY: ACOMMENTARY ON THE UNCITRAL MODEL LAW 11,12 (Look Chan Ho ed.,2006).
[6] H.R.REP （众议院报告）.NO.109-31, pt.1,at 113(2005) [hereinafter H.R.REP.] : “ …Reciprocity was specifically suggestedas a requirement for recognition on more than one occasion in the negotiationsthat resulted in the Model Law. It was rejected by overwhelming consensus eachtime. TheUnited Stateswas one of the leading countries opposing the inclusion of a reciprocityrequirement.” (《示范法》制定过程中曾多次对是否将互惠作为承认外国程序的条件进行讨论，每次都被压倒性的一致意见所否决，美国就是主张反对互惠原则的国家之一。) http://www.law.ttu.edu/lawlibrary/library/research/bapcpa_library/house-report-109-31-111-120.htm#p113 （2012-3-8）
[7]“主要利益中心”及“营业所”这两个概念的含义、在跨国破产中的作用及具体适用将在下文论及。
[8] Qingxiu Bu,China’s EnterpriseBankruptcy Law (EBL 2006): Cross-border Perspectives, Int. Insolv. Rev.,Vol. 18, 204 (2009).
[9] 《美国破产法》（2006）(以下注释中简称为“11 U.S.C.”)第1506条: manifestly contrary to the public policy of the United States.
[10] 11 U.S.C. §§1506,1517.
[11] 11 U.S.C.§§1507,1511,1512,1520,1521,1523,1524,1528.
[12]同上
[13]同上
[14] 11 U.S.C. §1511 (a):” Uponrecognition, a foreign representative may commence(1)an involuntary case undersection 303; or (2)a voluntary case under section 301 or 302, if the foreignproceeding is a foreign main proceeding.”
[15] 11 U.S.C. §1502(4) : “foreignmain proceeding’’ means a foreign proceeding pending in the country where thedebtor has the center of its main interests.”
[16]“Council regulation(EC) No 1346/2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceedings”，2002年5月31日生效。
[17] 11 U.S.C. § 1516(c): “ In the absence ofevidence to the contrary, the debtor’s registered office, or habitual residencein the case of an individual, is presumed to be the center of the debtor’s maininterests.”
[18]同上。
[19] In re Bear Stearns High-Grade Structured Credit Strategies MasterFund, Ltd., 374 B.R.122, 132 n.l5 (Bankr.S.D.N.Y.2007), appeal docketed. Civ. CaseNo.O7-CV-O873O (RWS) (S.D.N.Y.Oct.10, 2007) (argued Jan.16, 2008).
[20]见前注31。
[21] In re SPhinX, Ltd., 351B.R.103,117-18 (Bankr.S.D.N.Y.2006).
[22] Bear Steams,374 B.R. at 128 （quoting Jay Lawrence Westbrook “Locating the Eye of the FinancialStorm” , 32 BROOK.J.INT'L L.[1019,1033-34](2007)）。
[23] Bear Stearns, 374 B.R. at 127-28.
[24]同上，127页（引用Tri-Continental案，349 B.R. 635页）。
[25] Bear Stearns,374 B.R. at 129-31. 法院还提到欧洲法院在Eurofood案中的相关陈述，大意为COMI推定“可以被推翻，特别是在“信箱公司（letter box）”的情形下，公司并不在其注册办事处开展任何经营活动。
[26]在Bear Stearns案、SPhinX案及Basis Yield Alpha案中，对位于开曼群岛的破产程序的承认申请都涉及豁免公司——即按照开曼群岛公司法第193条注册成立的公司，该类公司禁止在开曼群岛从事经营活动，只能进行目的在于促进开曼群岛外业务的活动。参见Bear Steams, 374 B.R.at 131;SPhinX,351 B.R.at 107 n.2;Basis YieldAlpha,381 B.R.at 48-49.
[27] PhinX, 351 B.R.at 119.
[28]同上，at120-21.
[29]同上，at 117.
[30] See Foreign Representatives 'Motion for Summary Judgment RegardingRecognition of This Chapter 15 Case as a Foreign Main Proceeding, Basis YieldAlpha,Ch.15 Case No.07-12762(REG)(Nov.19,
2007)(Docket Entry No.27);Memorandum of Law in Support of ForeignRepresentatives’ Motion for Summary Judgment Regarding Recognition of ThisChapter 15 Case as a Foreign Main Proceeding, Basis Yield Alpha,Ch.15 CaseNo.07-12762(REG)(Nov.19,2007)(Attachment No.1 to Docket Entry No.
27).
[31] Basis Yield Alpha, 381 B.R. at 42.
[32] Basis Yield Alpha, 381 B.R. at 50. §15l6(c)规定在没有相反证据的情况下，债务人注册办事处“被推定为”其COMI。正如Basis Yield Alpha案法庭所指出的，如果立法的本来意图是法院“有权推定”或换句话“应该推定”，那么法律早就这样明晰地规定了。
[33] Basis Yield Alpha, 381 B.R. at 50-51.
[34] Basis Yield Alpha, 381 B.R. at 55.
[35] 《Virgos-Schmit 报告》第70-71段； Bear Steams,374 B.R.at131 n.l2.
[36]同上。
[37]同上。
[38]同上。
[39]11 U.S.C. § 1509(f):“ Notwithstanding any other provision of this section, thefailure of a foreign representative to commence a case or to obtain recognitionunder this chapter does not affect any right the foreign representative mayhave to sue in a court in the United States to collect or recover a claim whichis the property of the debtor.”
[40] 11 U.S.C. § 1509(c): A request for comity or cooperation by aforeign representative in court in the United States other tan the court whichgranted recognition shall be accompanied by a certified copy of an ordergranting recognition under section 1517. （如果外国破产代表在非给予承认的法院寻求礼让与合作，必须提交按1517条作出的承认令的核证副本）
[41]参见UNCITRAL2010年第39届会议文件“ Interpretation andapplication of selected concepts of the UNCITRAL Model Law on Cross-BorderInsolvency relating to centre of main interests (COMI)”，http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V10/560/60/PDF/V1056060.pdf?（2012-6-1）。
[42]《示范法》第7条。
[43]同上。
[44]同上。
[45]同上。
[46] H.R.REP. at 106 .
[47] 11 U.S.C.§1501(a)
[48]截止2010年，以《破产示范》为基础建立跨国破产法律制度的国家有澳大利亚、加拿大、哥伦比亚、厄立特里亚（埃塞俄比亚北部一省）、希腊、日本、毛里求斯、墨西哥、黑山、新西兰、波兰、韩国、罗马尼亚、塞尔维亚、斯洛文尼亚、南非、英国、应属维尔京群岛及美国。见http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/insolvency/1997Model_status.html（2012-6-1）。
[49]参见前注
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