供稿│易居房产律师团队研究部
来源│易居房产律师团队案例研究库（2017-110-3）


【关键词】
房地产开发  联合开发合同  解除合同  可得利益损失  违约金  投资款  建设项目  共管账户  

【要点提示】
抛开合作伙伴单独进行房地产项目开发，合同解除后，可得利益损失的计算既不能以非为合同附件却为一方参与项目开发重要决策前提的可行性报告文件为依据， 亦不能以尚未完工故不再履行的合同约定的项目利润审计评估方式来计算，上述计算均无无合同及事实依据，该种情况下，鉴于双方均有出资义务，违约方若恰好违反相应出资义务，则违约金的计算方式可按违约方违反出资义务所涉及的标的额20%来计算而非只按守约方已经交付的部分投资款20%来计算。

    【当事人信息】
原告： B公司（反诉被告、二审被上诉人、再审被上诉人）   
被告： A公司（反诉原告、二审上诉人、再审上诉人）
   
【案情简介】
案涉项目原系某市某房地产开发公司（以下简称某公司）开发，某公司于2007年8月18日将该项目转让给A公司。2008年初，A公司邀请B公司共同开发，向B公司出示了“案涉项目概况”，显示税后利润为3261.3万元。2008年2月27日，甲方A公司与乙方B公司签订了联合开发合同，主要内容为：...二、项目总投资约8760万元。一期预计2008年3月10日开工建设，投资约4300万元。如因甲方原因未能在协商之日开工，乙方在2日内将先期投资款一次提取走。二期预计在2008年10月份开发建设。三、合作方式。甲乙双方共同对项目进行联合开发，预计前期投资约1300万元，其中甲方出资650万元，乙方出资650万元。双方同意以甲方下设项目部进行报建、开发等相关的法律手续。乙方应在签订合同后2日内把前期投资款100万元打到甲方在项目地的账户上（该帐户由乙方在开户行留有印鉴，双方共同管理）。此款项在该项目贷款或有销售收入进账后归还乙方。四、双方责任。…甲方负责办理前期的法律文书，报建工作。乙方负责项目部的日常开发经营管理工作…。五、利润分配方案。第一期甲乙4：6分成，甲方占4，乙方占6。第二期5：5分成。六…七…八、遗留问题的处理和前期的办理。本合同签订后，以甲方为主开始办理建设项目的前期审批过户手续，包括国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、预售许可证等。合同签订一个月内甲方应办理完毕。九、违约责任。甲、乙双方的违约责任，按违约所涉及的标的额的20%支付违约金，如因违约给对方造成损失还应赔偿。十…2008年4月14日，双方又签订了补充合同，约定：一、在项目开始实施至结束，甲方每个月给乙方1万元，用于乙方在此项目地的住宿、交通补助…。2008年6月4日，A公司给B公司出具承诺书：A公司应在2008年6月9日对项目进行施工建设，如果没有在该日开工建设，A公司同意B公司撤出已投入的共计307.3万元，A公司应在自B公司撤资之日起七个工作日内把投资款和前期费用付清。
合同签订后第二日2月28日，B公司按照合同约定投入100万元，同年4月14日给付A公司5万元，同年4月15日给付200万元，共计305万元。A公司未能在合同约定的一个月内办理完成国有土地使用权证和建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、预销售许可证等。而是在2009年4月6日、6月12日，A公司才取得了项目的商品房预售许可证，2008年10月25日取得了建设工程规划许可证、2009年2月取得了建设工程施工许可证，并分别与某建筑公司、某建筑安装工程第一有限公司、某2建筑公司等于2009年1月25日签订了建设工程施工合同。2008年4月15日，在双方共管同账户上公司付给牛某45万元，牛某将其中的30万元转让给某公司，余款15万元在牛某手中。2008年5月23日，A公司向开户银行农行某支行申请变更印鉴，将原有的旧样式即A公司章、牛某手章、杨某手章变为新印鉴为A公司章、杨某章。并于同日通过共管账户又向牛某卡号支付5万元。后2009年1月19日A公司通知某2公司给牛某卡上电汇了200万元。
在合同履行期间，A公司在B公司不知情的情况下与某公司于2008年3月18日又重新签订了转让合同，约定将双方2007年8月18日的转让合同作废，并约定2008年5月1日前乙方A公司未能将遗留问题处理完毕，达不到开工条件，甲方某公司有权自行投资建设或与乙方另行协商合作等。
A公司还与某建设局（甲方）在2008年3月26日签订协议，内容为：因案涉项目遗留问题较多，由某公司有偿转让给A公司，并达成如下协议：一、…二、甲方继续履行2004年1月8日与某公司签订协议中约定的优惠政策。三、本协议签订后，乙方需向甲方指定银行存入不低于500万元的建设资金，协议签订后10个工作日内乙方付清某公司所欠甲方征地款2565340万元，同时向甲方交纳开发建设保证金200万元，之后甲方为乙方办理有关转让手续。2008年4月15日A公司向某建设局交纳了200万元（该200万元系B公司牛某转到A公司即合同约定的共管账户）建设项目保证金。

【法院判决】
【一审】1. 解除B公司与A公司于2008年2月27日签订的联合开发合同；2. A公司返还B公司95万元投资款（已扣除某2公司支付的200万元和支付给牛某的10万元），并赔偿违约金61万元；3. A公司于赔偿B公司可得利益损失765.15万元；4. 驳回A公司的反诉请求；5. 驳回B公司的其他诉讼请求。
【二审(改判)】1. 维持一审判决第一、三、四、五项；2. 变更…第二项为：A公司返还B公司95万元投资款。
【再审（重审：再反转）】1. 解除…合同；2.…返还95万元投资款（305万元扣除210万元）；3.…赔偿…损失765.15万元；4. 驳回…其他诉讼请求；5. 驳回…反诉请求。
【再审（终审：再改判）】 1.维持再审一审判决第一、四、五项；2.撤销…第二项，改判A公司返还B公司95万元投资款及银行同期贷款利息（自2008年4月16日起计算至本判决执行之日止）；3.撤销…第三项，改判A公司给付B公司违约金130万元。

【案件解析】
一、本案双方签订的合同性质为合作开发房地产合同还是借款合同？合同是否已经双方协议解除？若没有，现是否符合法定解除条件？
(见前文…)
二、案涉合作开发的双方公司是否均存在违约行为，应否各自承担相应违约责任？
(见前文…)
三、抛开合作伙伴单独进行房地产项目开发，可得利益损失该怎样赔偿？历经四次审判，各判决在认定以可得利益损失为主的具体违约责任赔偿问题上为何存在差异？
1.就本案合同履行的可得利益损失赔偿认定标准问题，一审、二审及再审重审法院前三次判决均认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条及该法第九十七条的规定，因本案合同系A公司根本性违约、B公司行使法定解除权予以解除，故A公司的赔偿责任范围，不仅包括恢复原状，在B公司已进行部分投资、A公司违约致合作开发无法继续的情形下，还应对其违约造成的B公司的损失予以赔偿，其中包括可得利益损失。
《联合开发合同》解除后，尚未履行的部分不再履行，故该合同第五条“…项目竣工后，由甲、乙双方共同委托当地有资质的会计师事务所进行决算审计。利润分配应依据该审计报告”的约定，因该合同效力消灭而终止，因此双方合作的项目目前尚未完工，不可能有最后的利润评估结果。故A公司认为利润分配应依据审计报告计算的理由，法院不采纳。
《案涉项目概况》对涉案项目的综合情况进行了介绍，包括项目当地社会情况、经济情况、消费能力、住宅市场分析、投资估算及盈利分析等方面，虽然这一项目概况不是合同的附件，但这已是B公司与其合作的前提条件之一，是B公司决定与A公司合作开发的重要与唯一的参考依据。鉴于《联合开发合同》第五条“项目竣工后，由甲、乙双方共同委托当地有资质的会计师事务所进行决算审计”的约定因终止而不再履行这一情形，同时在我国房地产市场价格近年来不断上涨的客观情况之下，以该项目概况中载明的税后利润额作为计算可得利益的依据亦不会加重A公司的赔偿责任，且该项目概况因双方当事人在签订《联合开发合同》时均已明知，符合预见性规则。结合案件实际情况，法院认为，依据双方认可的可行性报告（即按该项目概况中所载明的税后利润3261.30万元）作为计算B公司可得利益的参考依据，并无不可。按照合同权利义务对等原则，《联合开发合同》约定“因建设项目而产生的风险及对外责任由甲、乙双方按照5：5的比例承担”，相关收益亦应按5：5的比例予以分配。A公司应返还B公司实际投资305万元，依此计算相应的可得利益为765.15万元（305万元÷650万元X（3261.30÷2）=765.15万元）。
然而再审终审法院最终推翻了前述认定：双方合作的项目在原审时尚未完工，不可能有最后的利润评估结果。双方签订合同前，A公司出示了项目概况，载明预计税后利润为3261.3万元。但这一项目概况不是合同的附件，因此原审法院依据项目概况载明的预计税后利润支持B公司的可得利益损失缺乏合同和事实依据，应予改判。同时，既然联合开发合同约定的A公司应出资的650万元其分文未出，即A公司存在未按合作开发合同约定的数额进行投资的违约行为，故其就应当根据合作开发合同第九项的约定，承担违约所涉及标的额20%计算违约金，即650万元×20%＝130万元。
2. 关于本案违约金与可得利益损失能否同时支持问题，一审法院将违约金（按照联合同开发合同规定的第九条，即违约涉及标的额的20%计算违约金，即61万元）与全额可得利益损失同时判决由A公司给付。但二审及再审重审法院均认为：我国合同法上的违约金系以“补偿性为主、以惩罚性为辅”的违约金，补偿性是其主要属性。同时民法通则规定“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”，本案中，B公司的损害赔偿请求数额，已涵盖其违约金请求数额。因此，B公司在合同解除后同时行使损害赔偿请求权与违约金请求权，会造成双重获益的结果，故本院在支持其损害赔偿的诉讼请求后，对其违约金的诉讼请求不予支持。
3.就A公司应返还多少投资款问题，历审法院均认为：B公司要求A公司返还其投资款，系其对合同解除后请求恢复原状的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十七条法律规定，法院予以支持。2008年6月4日A公司向B公司出具的承诺书载明B公司投资款为307.3万元，现B公司要求A公司返还305万元，系当事人对自身权益的合法处分，法院予以准许。
A公司在合同履行过程中已支付给B公司的220万元（15+5+200），从公平诚信及减少当事人讼累的角度出发，可以在其向B公司承担相应责任的范围内予以抵扣。因A公司自取得建设工程规划许可证至B公司起诉时止，共计10个月，其应按照《补充合同》的约定，支付B公司相关费用10万元，该款项应从前述220万元中予以扣除。故A公司在其承担的责任范围内可抵扣款项的金额共计210万元。

【涉案法条】
《中华人民共和国合同法》
    第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十三条 当事一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。